Lawneed

Отметим, что сам термин «способ обеспечения исполнения обязательства» достаточно условен. Не зря Д.И. Мейер определял их как «искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу»[69].

Сам Дмитрий Иванович называл их способами обеспечения договоров, Г.Ф. Шершеневич – средствами обеспечения обязательств[70]. Закон РФ «О залоге» 1992 г. в отличие от ГК РФ называет их способами обеспечения обязательств. А.В. Черных считает, что ни термин «обеспечение обязательства», ни термин «обеспечение исполнения обязательства» не отвечают своей сущности, на самом деле речь должна идти об обеспечении неисполнения обязательства[71]. В экономической литературе встречается понятие «форма обеспечения»[72].

В этом смысле понятие «способ обеспечения исполнения обязательства» многогранно. В его содержание можно заложить разный смысл в зависимости от того, с какой стороны оценивать.

Так, к примеру, залог можно проанализировать следующим образом.

Во-первых, залог можно представить как субъективное право (право залога или залоговое право). С этой стороны, оно является правом на чужую вещь, возникающим из договора. К подобного рода правам можно отнести право аренды. Очевидно, такое право имеет вещно-правовую природу.

Во-вторых, залог можно представить как договор. В совокупности с основным договором, например кредитным, они будут представлять юридический состав, из которого возникает структурно сложное обязательство.

Говорить о залоге как об отдельном обязательстве в отрыве от основного будет неверно в силу отсутствия самостоятельной экономической цели, предмета, способа исполнения.

Подобным образом можно проанализировать и другие способы обеспечения и сделать соответствующий вывод об их природе. Так, поручительство представляет собой осложнение структуры обязательства на стороне должника. Если такой подход применить к анализу способов обеспечения, названных в п. 1 ст. 329 ГК, можно увидеть, что не все они на самом деле являются таковыми. Так, представляется, нельзя отнести к способам обеспечения удержание, поскольку осложнения обязательства в данном случае не произошло[73].

Интересен по природе задаток, определяемый ст. 380 ГК как денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Очевидно, достижение соглашения о задатке приводит к возникновению у обеих сторон договора дополнительных субъективных прав на сумму задатка, но только в случае неисполнения обязательства. Поэтому его можно назвать способом усложнения обязательства, но весьма специфическим.

Факт неисполнения обязательства, после того как задаток останется у, скажем, продавца или продавец двойную сумму задатка отдаст покупателю, в силу ст. 396 ГК прекращает это обязательство, поэтому по природе он является способом прекращения обязательства, своего рода отступным. К слову, в ст. 1554 Свода законов гражданских задаток среди способов обеспечения не упоминается, хотя в то время очень активно применялся на практике.

В силу установленной Гражданским кодексом абстрактности и неакцессорности трудно назвать способом обеспечения и банковскую гарантию. Как юридический факт, она представляет собой одностороннюю сделку, видимо, поэтому обязательство гаранта как возникшее не из договора с кредитором в этом смысле независимо от судьбы обеспеченного ею обязательства. По природе она приближается в какой-то мере к ценным бумагам. Как и выдача ценной бумаги, выдача банковской гарантии является абстрактной сделкой. Если предположить, что закон назовет гарантию ценной бумагой и определит ее реквизиты, это будет выглядеть вполне логично. Ведь уже сейчас в информационном письме от 15 января 1998 г. №27 Президиум Высшего Арбитражного Суда указал, что отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. Из ст. 368 Кодекса не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии (п. 8 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии)[74]. Это очень напоминает ценную бумагу на предъявителя.