Lawneed

В теории обычного права одним из важных вопросов является понимание механизма образования и действия обычно-правовой нормы. Различают два конституирующих обычай момента — материальный и психологи­ческий.

В исследованиях обычного права юристы периодически смещали акцент в сторону то одного, то другого элемента.

Впервые изучением природы правового обычая занялись римские юристы. Они именовали обычай consuetude, mos, mores или usus. Данные термины приближают объяснение интересующего нас правового явления к привычке, обыкновению делать что-либо, т. е. к действиям. По этой причине один из двух факторов образования обычно-правовой нормы сводился к ее применению и был назван римлянами consuetude — длительное, однообразное повторение обычных правоустановлений. Многие мыслители считали consuetude признаком, образующим обычай, в частности, Юлиан («установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, и это есть право»), Модестин, который говорил о праве, закрепленном обычаем, Гермогениан («то, что соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемо как молчаливые соглашения граждан не менее, чем записанное право»).[1]

Кроме того, обычай получил такие наименования, как: consuetude inveterate, longaeva, consuetude tenaciter servata. Из этого можно сделать вывод о признаках правового обычая, относящихся к внешнему моменту его возникновения, а именно к consuetude. Так, практика соблюдения обычая должна быть: 1) продолжительной; при этом продолжительность не определяется каким-либо промежутком времени; 2) однообразной и посто­янной.[2]

В основе обычно-правового повторения лежит внутренний момент — consensus, который понимался римскими юристами неодинаково. Так, Юлиан идентифицировал молчаливо выраженную коллективную народную волю с молчаливым объединением воль всех представителей народа. Гермогениан видел в consensus совокупность воль всех граждан.[3] Отсюда выводится третий признак обычая — правовое убеждение народа (opinio juris, necessitate), которое представляет собой мнение соблюдающих определенное обычно-правовое правило людей относительно того, что это правило порождает определенные юридические последствия.

Что касается судей, то, согласно римской доктрине, они обязаны принимать во внимание обычаи. Правда, неизвестные обычаи нуждаются в доказательстве, в качестве способов которого выступают отдельные случаи применения этих обычаев, предшествующее признание их существования в суде, опыт осведомленных людей, юридические сочинения. При этом деятельность сторон в поддержке суда в процессе установления факта существования обычая не исключается. Вопрос о доказательстве обычая возникал в связи с тем, что обычай — неписаный источник права и может быть многим неизвестен.[4]

В целом юридическая мысль Древнего Рима не представила четкой теории обычного права. Отчасти это объясняется действиями компиляторов, соединивших воедино работы разных авторов, порою противоречивших друг другу, отчасти — тем, что римляне в большей степени были озадачены практическими, нежели теоретическими проблемами. Тем не менее, римская юриспруденция продемонстрировала уважение и интерес к обычаю, и ее бесценный опыт был востребован наукой и практикой средневековья.

Правовые обычаи получили широкую доктринальную обработку в рамках канонического права, школы глоссаторов и постглоссаторов. Обратимся к воззрениям представителей этих двух школ.

Глоссаторы и их последователи отмечали следующие особенности внешнего момента образования обычая:

1) время, необходимое для возникновения обычая, было определено в 10—20 лет, что соответствовало сроку давности;

2) для возникновения обычая необходимы два случая повторения действий;

3) было выдвинуто требование единообразного соблюдения обычаев; немногие глоссаторы полагали, что отклоняющееся действие препятствует образованию обычая; постглоссаторы также не были едины в этом вопросе;