Lawneed

4) на вопрос о том, должны ли действия, образующие обычай, быть судебными, большинство глоссаторов отвечали утвердительно; постглоссаторы не сомневались в том, что судебные решения могут обосновывать обычное право, но не являются необходимыми для его образования; они допускали также, что и внесудебные действия подходят для образования обычного права.

В целом глоссаторы придавали большее значение внешнему, фактическому моменту в становлении обычая. Постглоссаторы, напротив, акцентировали внимание на внутреннем, психологическом моменте. В отношении последнего и те, и другие высказывали следующие замечания.

Каждый обычай покоится на tacitus consensus populi. Под этим понималось молчаливое выражение воли всего народа (согласно Юлиану). Спорный вопрос о том, может ли согласие народа на придание обычно применяемому положению юридической силы заменяться согласием его представителей, первоначально был затронут глоссаторами. Они полагали, что повторяющиеся действия могут исходить от представителей народа (совета или магистрата), поскольку, участвуя в применении обычая, члены совета или магистрата выражают волю всего народа. Постглоссаторы частично приняли идею репрезентативности народа при выражении tacitus consensus, но частично решили эту проблему иначе, предложив презумпцию знания народом обычая: поскольку народ знал об обычае и не препятствовал его применению, он разрешил придание обычному повторению действий юридической силы. Некоторые постглоссаторы утверждали, что обычай, так же как и закон, может исходить от верховного правителя (короля, императора) по той причине, что обычное право возникает только посредством его молчаливо выраженной воли.

Под влиянием канонического права представители обоих течений приняли учение об иррациональности обычая. Обычай не может преодолеть ratio, следовательно, иррациональный обычай не имеет правовой силы. Основа недействительности обычая — нарушение церковных установлений, общественного интереса (utilitas publica), противоречие jus naturale. Однако требование рациональности касалось и закона. Проблему влияния заблуждения на становление обычая глоссаторы и постглоссаторы решали следующим образом: часть из них полагала, что фактическое заблуждение исключает consuetude вследствие того, что оно нарушает consensus, другая часть связывала влияние заблуждения с дерога-торной силой обычая по отношению к закону. В этом случае для обычая требовалось уверенное знание возникающего закона, так как заблуждение касалось противоречащего обычаю закона. Согласно данной точке зрения заблуждение народа никогда не исключает consensus. Обе рассматриваемые школы признавали обычное право объективным, что обязывало суд принимать его положения. Но поскольку обычное право является неписаным, далеко стоит от фактов и может быть не извест­но суду, сторона, ссылающаяся на обычай, должна его доказать. В качестве доказательств выступали предыдущие решения суда (два решения суда, из которых следует существование обычая, — полное доказательство), показания свидетелей, указания экспертов. Таким образом, средневековые юристы переняли систему доказательств обычного права, предложенную римскими юристами.

Ни глоссаторы, ни постглоссаторы не могли обойти вниманием законы отдельных городов, которые играли в политической жизни средневековой Европы очень важную роль. Глоссаторы отождествляли правовые установления городов (lex municipalis) с consuetude. Постглоссаторы, напротив, разграничивали их: статут возникает через простое и непосредственное выражение воли общества, а обычай — через молчаливое.[5] С возвышением в Европе королевской власти над обществом фикция молчаливой санкции обычая монархом (благодаря чему обычай становится юридическим), предложенная теоретической науке средневековыми юристами, получила признание у последующих поколений правоведов и просуществовала довольно длительное время, пока не была опровергнута исторической школой права.